LIVRO: “DIREITO DO MARKETING: UMA ABORDAGEM JURÍDICA DO MARKETING EMPRESARIAL”

SANTOS, Fernando Gherardini. Direito do Marketing: uma abordagem jurídica do 

      marketing empresarial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 275 págs. 

INTRODUÇÃO

A era da industrialização, caracterizada pela produção em massa, marcou a transformação da sociedade. Esta transformação resultou no acesso das massas ao poder social.

A realização de trocas e consumo em massa geram conflitos sociais de massa e faz surgir a defesa de determinados interesses. Por exemplo, no Brasil, existe o Código do Consumidor (CDC, Lei 8.078/90).

O presente trabalho aponta algumas soluções para os conflitos de interesse de marketing.

O MARKETING E A SOCIEDADE DE CONSUMO

O marketing surgiu da necessidade de melhorar os processos de troca que se tornaram complexos a partir da industrialização. Em um estágio primitivo, existiu o mercado, ou seja, o local para realização das trocas. Porém, com a industrialização, surgiram as novas invenções, maquinários, relações sociais, divisão do trabalho e a produção em massa. As relações de troca se tornaram então mais complexas e uma nova técnica de trabalho, utilizada em grande escala, foi necessário para dinamizar e extrair do mercado o máximo proveito.

O marketing, segundo o autor, é um processo de planejamento microeconômico presente em um ambiente contingencial. É no marketing que se administra o composto de marketing e toda a sua relação com o meio ambiente macroeconômico e a sociedade (fornecedores, consumidores e agentes influenciadores).

Acrescentando a isso, o autor comenta que o marketing não somente satisfaz a necessidade dos indivíduos, mas tem uma função social, pois é por meio das atividades do marketing que há uma interação na sociedade. O marketing torna-se necessário para a vida em sociedade.

Entretanto, o número de manifestações contra a má política das empresas revela o lado paradoxal do marketing. Como ao mesmo tempo buscar obter lucros pela satisfação do cliente pode gerar tanto descontentamento judicial?

O Direito não pretende banir o marketing do mercado, mas mostrar que Direito e Marketing é possível.

O AMBIENTE JURÍDICO DE MARKETING

Não há, no Brasil, um código do Marketing, nem uma Lei específica para isso. Mas existem normas representadas, principalmente, pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei Antitruste, ambas informadas por princípios constitucionais.

Segundo o autor, vale destacar que o sistema capitalismo possibilitou o aparecimento de situações indesejáveis socioeconomicamente, tais como: a formação de monopólios econômicos, as cíclicas crises econômicas e os conflitos entre capital e trabalho.

Dessa forma, não resta dúvida comentar que o ambiente jurídico da economia resultou de uma luta social histórica, exigindo a intervenção do estado para preservar o sistema capitalista e seus processos capitalistas de mercado.

Ao mesmo tempo em que o Direito organiza legislativamente os processos típicos do capitalismo, garantindo os direitos básicos desse sistema de produção (em especial a propriedade e o contrato), cria meios para intervir nessas mesmas relações de mercado.

Algumas considerações legais importantes:

Art. 174

O termo “planejamento” contido no texto do art. 174, caput, da CF/88, refere-se atividade de fiscalização dos mercados, ou seja, de verificação da normalidade do exercício da atividade econômica.

Através dessa atuação, o Estado, ao revés de estrangular a economia de mercado, auxilia a atividade econômica, assegurando os fins estabelecidos no art. 170 da CF/88, relativos à justiça social.

“Justiça Social” refere-se à distribuição de renda, capaz de assegurar a todos a supressão das necessidades básicas de subsistência.

Art. 170

A Constituição Federal, através do texto do art. 170, caput, aponta a “livre iniciativa” e a “livre concorrência” (inciso IV) como, respectivamente, fundamento e princípio informador da ordem econômica. Está assim, estabelecendo o capitalismo como o sistema econômico a ser adotado no Brasil.

O próprio art.170, parágrafo único da CF/88, defende a livre iniciativa como “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (princípio da legalidade art. 5º, inc. II).

Pode-se definir “Livre Iniciativa” como liberdade de organização e exercício de qualquer atividade econômica voltada à obtenção de lucro.

No que tange as empresas de pequeno porte, o art. 170, inciso IX da CF/88, pela Emenda n. 6 de 15 de agosto de 1995 retrata: “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país”.

Art. 5º

No art. 5º, inc. XXIII “o Estado promoverá, na forma de lei, a defesa do consumidor”.

O reconhecimento constitucional da necessidade de proteção ao consumidor, veio da vulnerabilidade do consumidor na relação jurídica de consumo. Sabe-se que o capitalismo provocou diferença entre capital e trabalho, portanto o Estado teve sua necessidade de intervenção para cumprir com os eu dever social.

Art. 6º

No caput do art. 6º afirma o papel social da propriedade na busca do pleno emprego, ou seja, o proprietário de bens de produção obriga-se a dirigir sua propriedade a atingir objetivos sociais.

O princípio em essência pretende evitar qualquer espécie de política econômica recessiva, pela qual se reduziriam, para os trabalhadores, as chances normais de emprego no mercado.

Código de Defesa do Consumidor

Lei 8.078/90

O CDC atua sobre uma relação jurídica de consumo, com normas de diversas naturezas (civis, comerciais, processuais, etc..) aplicada a uma situação qualificada, juridicamente, como uma relação de consumo.

É importante ressaltar que a defesa do consumidor só faz sentido em países onde se adota a economia de mercado, pelo qual garante o princípio da livre iniciativa, o que afasta de plano qualquer insinuação que o sistema de proteção ao consumo é de índole socialista.

A defesa do consumidor se faz necessária em países de economia de mercado, onde exista uma sociedade de consumo em massa, caracterizada pelo imenso número de produtos e serviços disponibilizado no mercado pelo domínio do crédito e pelas técnicas de marketing. O consumidor ocupa então uma posição de desvantagem em relação ao fornecedor na relação de consumo. O CDC veio para reequilibrar essa relação mercadológica, por um sistema de proteção ao consumidor.

A relação jurídica básica disciplinada pelo CDC é aquela entre um fornecedor, qualificado em seu art. 3º, e um consumidor, cujo conceito encontra-se nos art. 2º, parágrafo único, 17 e 29, relação esta que tem por objeto ora a comercialização de um produto (art. 3º. Parágrafo 1º) ora a prestação de um serviço (art. 3º, parágrafo 2º).

Lei Antitruste

Lei nº. 8.884/94 implementada pela Lei 9.021/95

Procura reprimir a conduta de abuso do poder econômico, ou seja, repressão de monopólios dominadores do mercado e proteção à concorrência.

A FUNÇÃO SOCIAL DO MARKETING

Perante a sociedade capitalista moderna, a empresa tem uma função social por definir a civilização capitalista, garantir a subsistência da maior parte da população ativa do mundo e por prover a maioria dos bens consumidos pelo povo na marcante sociedade de consumo na qual vivemos.

Se a empresa possui uma função social, o marketing, por ser uma atividade tipicamente empresarial, também a possui.

O marketing cumpre sua função social ao levar por meio do composto promocional, o conhecimento de seus produtos aos consumidores; ao proporcionar uma concorrência ao consumidor por meio de opções de produtos a preços competitivos; ao produzir uma segmentação de mercado e por disponibilizar os produtos aos consumidores.

Portanto, é considerado legítimo pelo Direito toda boa ação de marketing no binômio lucro x satisfação do cliente.

“Boa Ação” significa coibir abusos por parte da empresa e impor prestações positivas que satisfaça a sociedade.

A NATUREZA JURÍDICA DO MARKETING E SUA RELAÇÃO JURÍDICA PRIMÁRIA

O ponto de partida para a disciplina jurídica da relação primária encontra-se no capítulo V do CDC.

O capítulo V do CDC denomina-se “Das Práticas Comerciais” e compõem-se de seções relativas a oferta, publicidade e práticas abusivas, além de disposições gerais relativas às novas regras de cobranças de dívidas e aos bancos de dados de consumidores.

Publicidade pode ser definida como qualquer forma paga de apresentação visual impessoal e promoção de produtos e serviços, realizada por um patrocinador identificável. Vale ressaltar que as informações veiculadas devem ser suficientemente precisas.

A oferta é caracterizada por um pré-contrato. A partir do momento que o produto é adquirido, dá-se contrato.

Num primeiro momento, as manifestações de marketing assumem uma natureza pré-contratual, pois não ocorreu ainda o contrato de consumo. Após a celebração do contrato de consumo, assumi a forma contratual. Essa forma contratual também é válida para as ações de pós-venda.

O pré-contrato está embasado em princípios: o da transparência (clareza das informações) e o da boa fé (ética e moral). Este último é regido pelo critério da confiança (onde devedores e credores têm deveres jurídicos impostos pelo ordenamento em uma relação de consumo).

A relação das práticas de marketing, este cria deveres e direito para as partes (fornecedor e consumidos). Conseqüências jurídicas são aplicáveis na falta de cumprimento dos mesmos.

Sobre as práticas abusivas, refere-se à divulgação em publicidades que podem transmitir, por exemplo, preconceitos raciais.

ASPECTOS JURÍDICOS DO PRIMEIRO P: O MARKETING DE PRODUTO

A atividade Econômica empresarial é baseada no princípio constitucional da livre iniciativa. Assim, a empresa pode escolher, livremente, o produto ou serviço que colocará no mercado de consumo, exercendo, com isto, sua atividade de marketing de produto.

Porém, a livre iniciativa econômica sofre algumas limitações impostas por outros princípios constitucionais, os quais podem impedir e/ou limitar a produção e comercialização de certos produtos e serviço.

Assim, não se pode colocar no mercado produtos ou serviços que agridam o meio ambiente ou que prejudiquem a livre concorrência.

Não poderá, ser colocado no mercado produtos que acarretem danos a saúde e a segurança dos consumidores.

Os produtos cuja produção sofre proibições de ordenamento jurídico são: produtos sujeitos a fiscalização sanitária vegetal, conservantes e corantes, produtos de origem animal e lança-perfume.

É válido ressaltar nesse capítulo o princípio da veracidade, o qual diz que o fornecedor deverá prestar informações verdadeiras, ou seja, que o que se afirme em relação a produtos e serviços correspondam com o que o produto efetiva e realmente é.

As informações dos elementos do produto a serem apresentados ao consumidor deverão ser corretas, claras e precisas: características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem e riscos.

A respeito das embalagens e rótulos, estes exercem funções promocionais e de apresentação.

Embalagem é qualquer forma pela qual o produto é acondicionado, guardado, empacotado ou envasado.

O rótulo, ou seja, qualquer material afixado no produto ou em sua embalagem, contendo ou não uma mensagem.

A embalagem e/ou rótulo devem conter os requisitos relativos à apresentação (art. 30 do CDC/90).

O MARKETING DE PREÇO (2ºP)

Preço é o valor monetário do produto ou serviço, necessariamente expresso em moeda nacional.

O preço vincula o fornecedor na questão da apresentação cós produtos, pois são informações suficientemente precisa.

Assim, o fornecedor estará obrigado a vender o produto ou prestar o serviço pelo preço oferecido.

É função do departamento de marketing estabelecer a política de preço de produtos a serem lançados no mercado.

O cálculo empresarial de preço sofre, contudo, algumas restrições legais, diante o Direito do Consumidor e o Direito Antitruste: representa a intervenção estatal para o bom funcionamento do mercado.

Esse controle de preços representa um meio do Estado reequilibras as relações de mercado. A livre fixação de preço gera prejuízo para os menos favorecidos economicamente.

O controle é feito por meio de congelamento, tabelamento, autorização, homologação e monitoramento.

Sobre a lei antitruste, defende-se a prática abusiva da elevação de preços, sem causa justa. Além disso, combate-se o dumping (oferecimento de produtos a preço abaixo do custo).

O COMPOSTO PROMOCIONAL (3º E 4º PS)

Composto promocional de marketing são: a venda pessoal, a publicidade, a promoção de vendas, o merchandising e as relações públicas.

A publicidade corresponde ao conjunto de meios destinados a informar ao público e a convencê-lo a adquirir um produto.

São nove os pontos importantes a serem considerados sobre publicidade: princípio da veracidade, princípio da lealdade, princípio da ordem pública, princípio da transparência, regulamentação, publicidade enganosa, abusiva e publicidade simulada (merchandising).

A venda pessoal consiste na comunicação direta entre fornecedor e o consumidor em potencial, a qual pode resultar na celebração de um contrato de consumo. Os argumentos verbais de um vendedor têm natureza jurídica de publicidade.

É importante mencionar dois aspectos legais em ponto de venda: venda casada (essa é repudiada e é uma prática abusiva) e a vulnerabilidade do consumidor (idade, saúde, conhecimento e condição social).

Sobre a promoção de venda, essa se distingue da publicidade pelo composto promocional por mídia direta (mala direta, brindes e catálogos, por exemplo). Porém a aplicação das normas são as mesmas da publicidade.

Já as relações públicas implicam atividades promocionais da empresa, visando não a divulgação de produtos e serviços, mas a divulgação do nome da empresa e uma maior penetração nas relações de mercado. São atividades ligadas à imagem da empresa.

É válido mencionar que o Direito brasileiro não regula as relações púbicas, deixando-as sujeitas aos princípios gerais reguladores das relações de consumo.

O MARKETING DE PÓS-VENDA

O sistema de garantia adotado pelo CDC constitui-se no dever de qualidade de produto e serviços: uma garantia mínima de qualidade ao consumidor, protegendo-o dos vícios de qualidade por inadequação, por vícios de quantidade e dos acidentes de consumo.

O sistema de garantias é colorário direto dos princípios de adequação, qualidade, durabilidade, desempenho e segurança dos produtos. Os tipos de garantia previstos pelo CDC são a contratual e a legal.

Alguns requisitos são impostos pelo CDC para a confecção do termo de garantia. São eles: padronização, forma escrita, conteúdo, prazo, lugar, ônus.

O CDC exige que, quando necessário, o produto deverá vir acompanhado por um manual de instrução.

O MARKETING NA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE DOIS FORNECEDORES

O Direito da Concorrência visa regular as relações jurídicas entre dois fornecedores, ou seja, visa a regulação das relações entre os prestadores de serviço e os produtores, englobando todos os agentes envolvidos na cadeia de produção, desde o fabricante até o comerciante responsável por atuar diretamente com o consumidor.

São temas deste capitulo na relação entre fornecedores: as políticas de preço - a Lei Antitruste (imposição pelo fornecedor de condições de comercialização com o consumidor, fixação diferenciada de preços e o dumping) e a publicidade comparativa (aquela que destaca um produto ressaltando suas características em relação a outros similares de outras marcas).